Telefonwerbung: Wettbewerbswidrigkeit von elektronischer Werbung oder der Mythos der mutmaßlichen Einwilligung – Teil 1

Rechtsberatung TelefonwerbungDas Bewerben mittels Telefon, Telefax, E-Mail oder sms kann gem. §7 Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) eine wettbewerbsrechtlich relevante „unzumutbare Belästigung“ darstellen, wenn keine Einwilligung des Beworbenen vorliegt.

Nun unterscheidet das Gesetz zwischen einer ausdrücklichen Einwilligung, einer stillschweigenden/konkludenten Einwilligung und einer mutmaßlichen Einwilligung, ferner ob Verbraucher oder Gewerbetreibende kontaktiert werden und welche Medien sich der Werbende bedient.

Laut Gesetz ist in allen Fällen der Werbung per Telefonanruf eine ausdrückliche (oder stillschweigende) Einwilligung erforderlich. Nur bei Telefonwerbung im gewerblichen Bereich ist gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 2.Alt UWG auch eine nur mutmaßliche Einwilligung ausreichend. Hierbei kommt es aber immer auf die Umstände des Einzelfalls an, grundsätzlich ist aber Zurückhaltung geboten, insbesondere mit dem Argument, der Beworbene habe grundsätzlich ein Interesse an dem beworbenen Produkt. So das Landgericht (LG) Berlin im Beschluß vom 21.7.2006 (Az. 15 O 534/06): „Davon, daß ein Werbender stets bestrebt ist, nicht außerhalb seiner Zielgruppe zu werben, ist ohnehin auszugehen. Würde bei jedem zur Zielgruppe gehörendem Empfänger das Einverständnis mit dem Zusenden von E-Mail-Werbung vermutet werden, so bedeute dies folglich eine quasi einschänkungslose Zulassung dieser Werbeform. Entscheidend ist deshalb allein, ob im Einzelfall weitere, über den Sachbezug hinausgehende Umstände die Annahme rechtfertigen, der Empfänger werde mit der konkret verwendeten Werbeform einverstanden sein.“ (Anmerkung des Verfassers: Streng genommen handelt es sich hierbei um unzulässige Abwägungen, weil – wie noch zu zeigen sein wird – im Bereich der Werbung per E-Mail eine mutmaßliche Einwilligung nicht zulässig ist).

Zurückhaltung ist auch bei der Einholung einer Einwilligung per allgemeiner Geschäftsbedingung (AGB) geboten. Eine solche AGB-Klausel wird regelmäßig als unwirksam nach § 307 BGB beurteilt.

(RA Steinle, LL.M., Fachanwalt für IT-Recht, Externer Datenschutzbeauftragter (IHK), Karlsruhe)

 

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