OLG Stuttgart v. 04.04.2012, Az. 4 U 171/11 – Öffentliche Zugänglichmachung von Werkteilen im Hochschulintranet

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011 (17 0 671/10) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.    Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgelds von bis zu 250.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem Rektor, zu unterlassen, Teile des Werkes “Meilensteile der Psychologie“, ISBN 978.3-520-33401-5, ohne Zustimmung der Klägerin elektronisch zu vervielfältigen, zu verbreiten, öffentlich zugänglich zu machen und/oder solche Handlungen durch Dritte begehen zu lassen, indem sie
a)    ihren Studierenden ermöglicht, die Werkteile als elektronische Datei herunterzuladen und auf Datenträgern zu speichern,  und/oder
b)    ihren Studierenden den Abruf der Werkteile in elektronischer Form ohne die Möglichkeit der Speicherung ermöglicht, und/oder
c)    ihren Studierenden ermöglicht, die nach a) oder b) zur Verfügung gestellten Werkteile ganz oder teilweise auszudrucken,
sofern der Umfang des Werkteils insgesamt mehr als drei Seiten umfasst.
2.    Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der rechtsverletzenden Handlungen nach vorstehender Ziffer 1 zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Zeitpunkte und Zeiträume der öffentlichen Zugänglichmachung und der Anzahl der Zugriffe auf die jeweiligen Werkteile seit dem Zeitpunkt ihrer öffentlichen Zugänglichmachung.
3.    Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus den in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen bereits entstanden sind oder künftig noch entstehen werden.
4.    Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.580,00 € nebst 5% Zinsen seit dem 10.02.2011 zu bezahlen.

II.    Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III.    Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

IV.    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin wegen der Ziffern I. 4, und III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

V.    Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: 75.000,00 €

Gründe

I.
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zurverfügungstellung von Teilen eines Buches auf einer sogenannten elektronischen Lernplattform.

1.    Die Klägerin verlegt als Inhaberin aller Nutzungsrechte das Buch „Meilensteine der Psychologie“ (K 5, im folgenden Meilensteine), das Informationen über die Wegbereiter der Psychologie, deren Wirkung und Werk geben will und deshalb auch studienbegleitend im Psychologiestudium eingesetzt wird. Die vorgelegte Ausgabe 2007 der Meilensteine enthält inklusive Literaturverzeichnis (17 Seiten plus eine Leerseite), Namensregister (7 Seiten plus eine Leerseite), Sachregister (13 Seiten) insgesamt 515 arabisch bezifferte Seiten und 18 römisch bezifferte Seiten, die sich aus Titel, bibliographischen Angaben (je eine Seite), Inhaltsverzeichnis (3 Seiten plus eine Leerseite), Vorwort (4 Seiten), Einleitung (6 Seiten) und zwei weiteren Anfangsseiten (Logo, Kröners Taschenbuchausgabe Band 334) zusammensetzen.
Die Beklagte hat als staatliche Fern-Universität in einer elektronischen Lernplattform namens Moodle, die über einen Benutzernamen und ein Passwort den jeweils angemeldeten Studenten zugänglich ist (B 10, B 11), im Wintersemester 2008/2009 und Sommersemester 2009 über 4.000 Studenten des Bachelor-Studiengangs Psychologie 91 Seiten aus dem ausweislich der Studienbriefe insoweit als Pflichtlektüre vorgeschlagenen Buch als PDF-Datei zum Download bereitgestellt. Nach einer Abmahnung durch die Klägerin vom 22.07.2009 (K 12, Antwort K 15) wurde die Nutzung durch die Beklagte auf das Programm Flash-Player umgestellt, weshalb nun ein Abspeichern und Weiterverbreiten des Auszuges verhindert wird (K 13, K 15). Ein Ausdruck ist weiter möglich.
Zwischen den Parteien besteht Streit, ob das Einscannen, die Anfertigung der PDF’s und das Einlesen in die Datenbank eine unzulässige Vervielfältigung und Zugänglichmachung nach §§ 16, 17, 19a, 97, 101 UrhG darstellt, die Handlungen nach § 52a Abs.
1 Nr. 1 UrhG gerechtfertigt sind (thematisiert werden ein Verstoß der Vorschrift gegen die Art. 14, 3 GG, der zulässige Umfang der Veröffentlichung nur eines kleinen Werkteils, ein fehlender inhaltlicher und zeitlicher Bezug zum Unterricht, das Vorliegen eines abgegrenzten Kreises von Unterrichtsteilnehmern, die Gebotenheit der Zugänglichmachung zum jeweiligen Zweck) und ob im Wintersemester 2009/2010, Sommersemester 2010 nur noch 68 Seiten im Zugriff waren (B 2).

2.    Das Landgericht hat der Klage auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpfiicht teilweise stattgeben. Die Möglichkeit des Herunterladens mit Speichermöglichkeit wurde auf 3 Seiten, der elektronische Abruf ohne Speicherung auf 48 Seiten beschränkt (10% des Werkes).
a.    Das Zugänglichmachen mit der Möglichkeit des Herunterladens und Speicherns von mehr als drei Seiten des Buches sei zu unterlassen. Das Einscannen und Einpflegen der PDF-Dateien mit der Einräumung eines Zugangs verstoße gegen §§ 19a, 15 Abs. 3 UrhG und sei widerrechtlich erfolgt, da die Beklagte unabhängig von der Seitenzahl verpflichtet gewesen sei, ein Dateiformat zu wählen, das beim Abruf die Speicherung auf den Computern der Studenten verhindert (Blatt 171 – 173 = LGU Seiten 13-15).
b.    Ein Unterlassungsanspruch bestehe auch für die Ermöglichung eines bloßen elektronischen Abrufs von mehr als 48 Seiten, bis zu 10% dürften zur Verfügung gestellt werden.
Wegen der erforderlichen richtlinienkonformen Auslegung sei der Drei-Stufen-Test zu berücksichtigen. Der Zweck der Zugänglichmachung der Werkteile zur Veranschaulichung im Unterricht liege vor, da die Veröffentlichung für die Darstellung des Unterrichtsstoffs hilfreich sei. Der durch Benutzername und Passwort kontrollierte Zugriff begründe einen abgegrenzten Kreis von Teilnehmern. Die Zugänglichmachung von bis zu 10% der Textseiten stelle noch einen kleinen Teil im Sinne des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG dar. Eine noch weitergehende Begrenzung – etwa im Sinne des Hauptantrags auf drei Seiten – werde dem Regelungszweck des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG nicht gerecht. Die Zugänglichmachung von bis zu 10% sei geboten, da die Veröffentlichung gerade im Rahmen des Fernstudiums zur Vorbereitung auf Unterreicht oder Klausuren erforderlich sei, die Primärmarktinteressen der Klägerin nicht unangemessen beeinträchtigt seien, da die Studienbriefe auf nicht veröffentlichte Personen aus dem Buch verwiesen und durch die Studienbriefe deutlich werde, dass die zur Veranschaulichung veröffentlichten Passagen die Lektüre des Buches nicht ersetzen könnten. Das außergerichtlich unterbreitete Lizenzangebot der Klägerin (K 17, Blatt 41) könne die Gebotenheit aus Rechtsgründen nicht beseitigen; andernfalls könnten gegebenenfalls die Bedingungen einseitig durch den Rechtsinhaber festgelegt werden. Ein Verstoß gegen Art. 14, 3 GG liege nicht vor,
c.    Die Beklagte sei nicht verpflichtet, den Ausdruck der Werkteile zu verhindern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Feststellungen des Landgerichts wird auf das Urteil vom 27.09.2011 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, Blatt 159-183).

3.    Die Berufung der Beklagten will eine vollumfängliche Abweisung der Klage erreichen, da ihr Handeln nach § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG legitimiert sei.
a.    Das Landgericht habe zwar zutreffend die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG bejaht, aber rechtsfehlerhaft die Obergrenze für einen kleinen Teil eines Sprachwerks bei 10% der Textseiten festgelegt.
Soweit für die Berechnungsgrundlage nur auf die Textseiten abgestellt worden sei, sei dies unzutreffend, denn die Nützlichkeit sei kein Tatbestandsmerkmal und zu subjektiv, weil diese je nach Vorkenntnissen und Lektüreziel unterschiedlich sei. Das Kriterium sei inhaltlich nicht nachvollziehbar, da auch Inhaltsverzeichnis, Stichwortverzeichnis und Literaturregister für den Studenten unverzichtbar seien. Zudem entstehe damit eine nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheit für den Privilegierten, welche Werkteile denn nun zu berücksichtigen sind.
Die Begrenzung des Entnahmeumfangs auf 10% könne nicht nur allgemein mit den Interessen des Urhebers begründet werden. Es sei vielmehr eine Verwendung von bis zu 20% zulässig. Es sei im Einzelfall eine Abwägung anhand eines objektiven Maßstabs vorzunehmen. Die Beklagte habe neun beziehungsweise vierzehn von 72 Einzelkapiteln herausgegriffen, in den Studienbriefen weitere Verweise einbezogen und dringend die Lektüre des Gesamtwerks empfohlen und dieses hinsichtlich der zugänglich gemachten Teile als Pflichtlektüre bezeichnet, weshalb das Tatbestandsmerkmal eines „kleinen Teils” zu bejahen sei. Im Termin vor dem Senat hat die Beklagte auf Nachfrage klargestellt, dass als Pflichtlektüre nur die in Moodle eingestellten neun Kapitel (griechische Philosophen Sokrates, Platon, Aristoteles, Hume, Dilthey, Herbart, Pawlow, James, Wygotski) gelten und nur dieser Teil Prüfungsgegenstand war und ist. Auf weitere Nachfrage, woraus sich dann die Gebotenheit ergebe, wurde ausgeführt, dass diese Frage nicht in der Prüfungskompetenz des Senates liege, sondern insoweit der jeweilige Dozent im Rahmen der Wissenschaftsfreiheit seine Auswahl treffe. Der Zweck werde ausschließlich vom Lehrenden definiert.
b.    Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Anwendungsbereich von § 52a Abs. 3 und Abs. 1 UrhG auf bestimmte Dateiformate beschränkt und die Zugänglichmachung von PDF-Formaten untersagt. Dem Wortlaut der Norm sei eine entsprechende Beschränkung nicht zu entnehmen, denn legitimiert seien die zur öffentlichen Zugänglichmachung erforderlichen Vervielfältigungen, dazu gehöre auch die Bereitstellung im PDF- Format. Auch der Gesetzesbegründung sei nicht zu entnehmen, dass lediglich eine der analogen Nutzung vergleichbare Verwendungsmöglichkeit digitaler Formate geschaffen werden sollte. Der Sinn und Zweck der Regelung erfordere eine Anwendung auf speicherbare Formate, denn es gehe um Wahrung der Interessen von Wissenschaft und Unterricht im universitären Bereich und die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Hochschulen im internationalen Bereich, weshalb die Privilegierten nicht auf ein überholtes Nutzungsniveau verwiesen werden dürften. Der Gesetzeszweck impliziere die Ortsunabhängigkeit der Nutzung und die Möglichkeit, frei mit dem Material zu arbeiten, dieses gegebenenfalls auch digital zu markieren, zu unterstreichen und mit Anmerkungen zu versehen.

4.    Die Berufung der Klägerin will weiterhin eine Verurteilung im Rahmen des erstinstanzlich gestellten Hauptantrages erreichen (keine Zugänglichmachung von mehr als drei Seiten des Werkteils). Das Landgericht habe bei der Auslegung von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG europarechtliche und verfassungsrechtliche Vorgaben nicht ausreichend berücksichtigt.
a.    Da sich das Werk vorrangig an Studierende richte, stelle das Zugänglichmachen keinen Sonderfall bei der Anwendung des europarechtlich vorgegebenen Drei-Stufen- Tests dar. Zudem stelle die Zugänglichmachung einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Primärverwertungsrecht dar, wenn die Beklagte (und andere Universitäten) die wesentlichen Teile des Werkes bequem und kostenfrei im Intranet zugänglich machen würden. Die vom Landgericht getroffene Feststellung einer nur geringfügigen Belastung sei weder vom Tatbestand noch von einem Beweis getragen. Die Einführung des § 52a UrhG habe hier zu erheblichen Umsatzeinbußen von 15 – 20% geführt (Blatt 267). Auch die dritte Stufe werde nicht erreicht, denn die Interessen der Rechteinhaber seien unangemessen und übergebührlich verletzt. Schon nach der Informationsrichtlinie (Art. 5 Abs. 3; Erwägungsgründe Ziffern 38, 40) sei in besonderer Weise eine restriktive Auslegung geboten, weshalb Praktikabilitätserwägungen keine Rolle spielen dürften und ein erheblich geringerer Umfang als im Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht zu fordern sei (Blatt 267).
b.    Die Auslegung des Landgerichts verstoße gegen Art. 14 GG, denn die Tatbestandsmerkmale würden im Ergebnis zu extensiv ausgelegt und begründeten einen Vorrang der Interessen der Allgemeinheit und von Unterricht und Forschung. Zudem liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG vor, denn für eine Ungleichbehandlung zwischen Schulbüchern und Hochschullehrbüchern bestehe kein rechtfertigender Grund. Das Argument des Landgerichts sei insoweit nicht tragfähig, da auch bei den Schulbüchern eine freie Wahlmöglichkeit bestehe (Blatt 269),
c.    Das Landgericht habe das Tatbestandsmerkmal der „Veranschaulichung im Unterricht“ zu weit ausgelegt. Gestattet sei nicht die Vervielfältigung beliebiger begleitender Lektüre, erforderlich sei die Nutzung konkret für Zwecke des Unterrichts, ein konkreter Unterrichtsbezug. Dies ergebe sich auch aus dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Schaffung eines modernen digitalen Klassenraums, in dem ein Aufsatz auch am Bildschirm zugänglich gemacht werden darf.
Die Auslegung des Landgerichts bewirke, dass faktisch keine inhaltlichen Anforderungen mehr an den Unterrichtsbezug bestehen, weil demnach alle (Zusatz-, Begleit-) Materialien privilegiert wären, die auch nur ansatzweise einen Bezug zum Stoff haben. Die Privilegierung setze eine Behandlung des Werkes im Unterricht voraus.
Die Stellung der Beklagten als Fernuniversität dürfe nicht zu einer weiteren Auslegung des § 52a UrhG führen. Da diese keinen Vortragenden Unterricht halte, sondern lediglich Studienbriefe versende, diene die Nutzung des Werks der Klägerin schon per se nicht der Veranschaulichung im Unterricht. Die Lehren der in Bezug genommenen Personen würden nicht dargestellt, eine inhaltliche Auseinandersetzung finde nicht statt, die Studienbriefe enthielten nur eine Sammlung von Verweisen auf Sekundärliteratur. Das im Intranet eingestellte Werk der Klägerin ersetze insoweit praktisch den Unterricht.
d.    Die Tatbestandsvoraussetzung des abgegrenzten Kreises von Unterrichtsteilnehmern sei fehlerhaft ausgelegt worden, denn die Beklagte könne nicht gewährleisten oder kontrollieren, ob immer dieselben Studierenden teilnehmen, beziehungsweise überhaupt an der Lerneinheit teilnehmen. Jedenfalls der Kreis von 4.000 Studierenden sei nicht mehr vom Gesetzeszweck gedeckt
Das Landgericht habe Art. 21 AEUV fehlerhaft angewandt, denn Urheberrechte seien nach Art. 345 AEUV nationale und territoriale Rechte, weshalb der Teilnehmerkreis nicht über die Grenze Deutschlands hinausreichen dürfe.
e.    Der vom Landgericht zugelassene Entnahmeumfang überschreite den kleinen Teil im Sinne des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG. Der notwendige Vergleich mit §§ 53 Abs. 3, 46 Abs. 1 UrhG („Teil eines Werkes“) gestatte schon wegen des engeren Wortlauts von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG („kleinen Teilen eines Werkes“) nur einen Entnahmeumfang deutlich unter der Obergrenze des § 46 UrhG.
Der Entnahmeumfang könne jedenfalls nicht prozentual bestimmt werden, denn dies sei kein sachgerechtes Kriterium und führe zu willkürlichen Ergebnissen. Besonders bei umfangreichen Werken könnten gegebenenfalls ganze Bücher übernommen werden. Zudem könnten durch systematische Übernahmen aus sich ergänzenden Werken das gesamte Lehrmaterial kostenlos zur Verfügung gestellt werden und die durch § 52a Abs.
1 Nr. 1 UrhG zugelassene Nutzung sprengen. Die Ansicht des Landgerichts berücksichtige nicht ausreichend, dass die einzelnen Beiträge im Werk der Klägerin jeweils abgeschlossen seien, bezüglich einzelner Personen seien hier jeweils 100% zugänglich gemacht worden.
Das Landgericht habe die notwendige teleologische unterrichtsbezogene Betrachtungsweise nicht angestellt. Es gehe nur darum, die Verteilung von im Unterricht verwandtem Material zu erleichtern, nicht aber um eine Kostenreduzierung für die Studierenden.
f.    Das Landgericht habe den Begriff der Gebotenheit fehlerhaft bejaht, denn durch die Zugänglichmachung von 10% werde der Gesetzeszweck überdehnt, die Primärmarktinteressen seien nicht ausreichend gewichtet worden und es sei nicht gesehen worden, dass das angemessene Lizenzangebot der Klägerin zum Wegfall der Gebotenheit führt; weil ansonsten im Rahmen der kostenfreien Nutzung die (Wissenschafts-) Verlage umgangen und ignoriert werden könnten.
g.    Das landgerichtliche Urteil differenziere zu Unrecht zwischen einer verbotenen digitalen Vervielfältigung und einer erlaubten körperlichen Vervielfältigung. § 52a Abs. 3 UrhG erlaube lediglich Annex-Vervielfältigungen zur öffentlichen Zugänglichmachung, die elektronische Vervielfältigung auf dem Hochschulserver, jedoch keine weitergehenden Vervielfältigungshandlungen. Die Beklagte habe aber trotz anderer technischer Möglichkeiten mit den PDF-Daten und der Ausdruckmöglichkeit bewusst eine unzulässige Möglichkeit der Anschlussnutzung geschaffen.

5.    Die Parteien beantragen im Berufungsverfahren wie folgt:
Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 01.11.2011, Blatt 247):
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011 (17 0 671/10) wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin beantragt (Schriftsatz vom 12.12,2011, Blatt 261):
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Klägerin beantragt (Schriftsatz vom 12.12.2011, Blatt 260-261):
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.09.2011 (17 0 671/10) wird abgeändert:
Ziffer 1:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgelds von bis zu 250.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem Rektor, zu unterlassen,
Teile des Werkes „Meilensteile der Psychologie“, ISBN 978.3-520-33401-5, ohne Zustimmung der Klägerin elektronisch zu vervielfältigen, zu verbreiten, öffentlich zugänglich zu machen und/oder solche Handlungen durch Dritte begehen zu lassen, indem sie
a)    ihren Studierenden ermöglicht, die Werkteile ais elektronische Datei herunterzuladen und auf Datenträgern zu speichern, und/oder
b)    ihren Studierenden den Abruf der Werkteile in elektronischer Form ohne die Möglichkeit der Speicherung ermöglicht, und/oder
c)    ihren Studierenden ermöglicht, die nach a) oder b) zur Verfügung gestellten Werkteile ganz oder teilweise auszudrucken.
sofern der Umfang des Werkteils insgesamt mehr als drei Seiten umfasst.
Ziffer 4:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.580,00 € nebst 5% Zinsen seit Klageerhebung zu bezahlen (erstinstanzlich sind 1.185,00 € ausgeurteilt, verlangt werden also weitere 395,00 €).
Die Klägerin hat außerdem klargestellt, dass auch die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge (vergleiche Blatt 167 – 168, = LGU Seite 9-10) weiter verfolgt werden sollen.
Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vorn 24.01,2012, Blatt 291):
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

6.    Die Berufungserwiderung der Klägerin ergibt sich zunächst aus ihrem eigenen Berufungsvortrag, insbesondere den Punkten 4, e. – g. Die Klägerin hat weiter darauf hingewiesen, die Einordnung als Pflichtlektüre lasse sich aus den Studienbriefen nicht entnehmen, denn es sei jeweils eine Beschränkung auf die im Brief benannten Personen beziehungsweise Moodle erfolgt (B 6 – B 9, K 37a, b). Eine Förderung des Primärmarktinteresses ergebe sich daraus gerade nicht.

7.    Die Berufungserwiderung der Beklagten ist der Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, soweit ersieh auf den Umfang der legitimierten Vervielfältigung bezieht, eine vollständige Verurteilung zur Unterlassung sei insoweit nicht möglich.
a.    Dem Drei-Stufen-Test habe der Gesetzgeber bereits in der Ausgestaltung der Schrankenregelung Rechnung getragen, weshalb eine von den Merkmalen der Schranke unabhängige und losgelöste Prüfung der Kriterien nicht erforderlich sei.
Selbst wenn man eine gesonderte Prüfung vornehmen wollte, halte die Anwendung von § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG dem Drei-Stufen-Test stand.
Die Regelung finde nur in Sonderfällen Anwendung, da nicht jede Art der Nutzung des Werkes betroffen sei, sondern nur die Verwertung in bestimmten Bildungseinrichtungen zu Gunsten eines bestimmten Personenkreises, zu einem bestimmten Zweck und in einem begrenzten Umfang. Die Konzeption für Studierende des Faches Psychologie führe nicht zu einer anderen Bewertung, da der Erwerb des Werkes durch diese Zielgruppe nicht gänzlich, flächendeckend oder auch nur überwiegend obsolet gemacht werde.
Auch die normale Verwertung des Werkes werde nicht beeinträchtigt. Für die Erlangung des prüfungsrelevanten Wissens sei eine Kenntnis weiterer Teile des Lehrbuches erforderlich, der von der Beklagten zur Verfügung gestellte Teil genüge insoweit nicht zur Wissensvermittlung. Die Unschädlichkeit der Nutzung für den Primärmarkt ergebe sich daraus, dass das Werk teilweise ais Pflichtlektüre vorgegeben sei (Seite 95 des Studienbriefes Wintersemester 2008/2009). Im Termin vor dem Senat hat die Beklagte klargestellt, dass Pflichtlektüre lediglich die in Moodle eingestellten Personen sind.
Die Interessen der Klägerin seien nicht ungebührlich verletzt. Insoweit sei eine Abwägung zwischen den Amortisationsinteressen des Rechtsinhabers und den Interessen der Studierenden am freien Zugang zu und freien Umgang mit dem Werk sowie den Unterrichtsgestaltungsinteressen vorzunehmen. Ohne die Öffnung wäre der Zugriff auf Werkteile praktisch unmöglich, da die Universität die Werkexemplare nicht im notwendigen Umfang bereithalten könne.
b.    Das Urteil habe die Vorgaben des Verfassungsrechts beachtet. Die Ungleichbehandlung zu Schulbüchern sei gerechtfertigt, denn der Verwertungsbereich akademischer Lehrbücher reiche über denjenigen von Schulbüchern weit hinaus. Zwar sei die Eigentumsfreiheit des Rechtsinhabers beeinträchtigt, diese Beeinträchtigung sei aber angesichts seiner Geringfügigkeit, des bestehenden Vergütungsanspruchs nicht unangemessen. Die Beeinträchtigung von Art. 14 GG erfordere nicht per se eine enge Auslegung der Schrankenbestimmungen, denn der Bundesgerichtshof habe in den letzten Jahren in der Sache immer wieder Abweichungen vom Grundsatz einer engen Schrankenauslegung vorgenommen, indem er zum Beispiel auf die notwendige Abwägung der Interessen ihrem Gewicht nach, dem Informations- und Nutzungsinteresse der Allgemeinheit hingewiesen habe, weshalb auch das Informationsinteresse der Studierenden berücksichtigt werden könne. Insoweit sei insbesondere auf die kompensierende Vergütungspflicht hinzuweisen.
c.    Die Werkteile seien zur Veranschaulichung im Unterricht verwandt worden. Hierbei dürfe nicht die Gestaltung als Fernunterricht zu einer anderen Bewertung führen, da die Werknutzung für alle Hochschulen privilegiert sei. Der Fernunterricht in Gestalt des Studienbriefes behandle die Lehren ausgewählter Personen, deren Werk für die Entwicklung der Psychologie von Bedeutung war. Das Werk der Klägerin habe insoweit eine unterstützende Funktion, da es die maßgebenden Persönlichkeiten in einen historischen Kontext und eine Biografie steile. Es handle sich nicht nur um Zusatzmaterialien, Werk und Unterricht seien vielmehr eng verzahnt. Das Buch ermögliche eine Einordnung der im Studienbrief behandelten Aspekte in das gesamte Wirken der angesprochenen Personen.
Das Normverständnis der Klägerin führe dazu, dass nur Werke erfasst würden, die selbst unmittelbar mit ihrem Inhalt und Wortlaut Gegenstand des Unterrichts sind. Für ein fundiertes Lernergebnis seien jedoch auch Materialien erforderlich, die ohne Behandlung im Unterricht Lernstoff darstellen, damit dieser verständlich werde. Diese Auslegung ergebe sich auch aus der von der Klägerin zitierten Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz.
d.    Die betroffenen Werkteile würden nur einem abgegrenzten Kreis von Unterrichtsteilnehmern zugänglich gemacht. Durch ein mehrstufiges Sicherheitskonzept werde dafür gesorgt, dass nur eingeschriebene Studenten des Faches Psychologie und nur angemeldete Studenten Zugang zu den Materialien erhalten. Der Kreis der Unterrichtsteilnehmer verliere seine Begrenztheit auch nicht dadurch, dass außerhalb Deutschlands lebende Studierende Zugriff nehmen könnten. Da die Verwertungsrechte eine Nutzung außerhalb der Grenzen nicht berührten, könne ein Verbot grenzüberschreitenden Zugänglichmachens auch nicht aus § 19a UrhG abgeleitet werden.
e.    Der Umfang der zulässigen Entnahme sei prozentual unter Zugrundelegung der Gesamtzahl aller Buchseiten zu bestimmen. 17 % würden noch einen kleinen Teil des Werkes darstellen. Der Vergleich der Klägerin mit § 46 UrhG sei nicht zielführend, denn die dortige Formulierung sei vollkommen neutral, aus der Verwendung des Begriffs „Teile eines Werkes“ könne nicht gefolgert werden, dass es um größere oder kleinere Teile geht. Auch der Vergleich zu Werken mit geringem Umfang überzeuge nicht. Auch die unterrichtsbezogene Auslegung führe nicht zur Bestimmung einer absoluten Entnahmegrenze, da bei einem umfangreicheren Werk häufig auch die Verwendung eines längeren Abschnitts erforderlich sei und der Unterrichtsbezug nicht ergebe, dass der jeweilige Stoff in einer Einheit behandelt werden muss. Die prozentuale Bestimmung entspreche herrschender Meinung.
f.    Die Verwendung des Werkes sei auch geboten gewesen. Eine Beeinträchtigung des Primärmarktes bleibe weiterhin bestritten. Angesichts der Vorgabe als Pflichtlektüre und der Verweisung auf zahlreiche Werkpassagen, die nicht zugänglich gemacht wurden, sei für eine fundierte Prüfungsvorbereitung weiterhin der Erwerb des Lehrbuchs erforderlich. Die Gebotenheit ergebe sich aus der unmittelbaren Unterrichtsrelevanz der betroffenen Werkteile, wofür eine systematische Durcharbeitung der Abschnitte des in Bezug genommenen klägerischen Werkes benötigt werde.
Die Gebotenheit entfalle nicht durch das Lizenzangebot der Klägerin, denn dem Privilegierten würde eine nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheit aufgebürdet, wenn er zur Klärung der Angemessenheit und damit zum Umfang der Nutzungserlaubnis die Entscheidung eines Gerichts abwarten müsste.
g.    Die Vervielfältigungen, die die Beklagte in Vorbereitung auf die öffentliche Zugänglichmachung vorgenommen habe, seien durch § 52a Abs. 3 UrhG legitimiert. Dies ergebe sich bereits aus der Berufungsbegründung. Das Ziel der Regelung, die Vorteile, die § 53 Abs. 3 UrhG für den Schulbetrieb gebe, auf den Hochschulbetrieb zu übertragen und gleichzeitig der Entwicklung der neuen Medien Rechnung zu tragen, lasse sich mit einer Beschränkung auf Nur-Lese-Formate nicht vereinbaren.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der dazu vorgelegten Anlagen und das Protokoll der Sitzung vor dem Senat vom 14.03.2012 (Blatt 308 – 312) Bezug genommen.

II.
Die Berufungen sind zulässig, begründet ist aber lediglich die Berufung der Klägerin. Die Berufung der Beklagten bleibt erfolglos. Die gewählte Art der öffentlichen Zugänglichmachung umfasste nicht nur kleine Wertteile, diente nicht der Veranschaulichung im Unterricht und war jedenfalls nicht geboten, denn dem Studenten wird die gesamte Pflichtlektüre zur Verfügung gestellt, weshalb ein Erwerb des Buches tatsächlich nicht mehr erforderlich und geboten (sondern allenfalls zu anderen Zwecken sinnvoll) ist.
§ 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG erlaubt die öffentliche Zugänglichmachung von kleinen Teilen eines Werkes, Werken geringen Umfangs sowie einzelnen Beiträgen aus Zeitungen oder Zeitschriften zur Veranschaulichung im Unterricht unter anderem an Schulen, Hochschulen für den bestimmt abgegrenzten Kreis von Unterrichtsteilnehmern, soweit dies zu dem jeweiligen Zweck geboten und zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. Die durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.09.2003 (BGBl. I 2003, 1774) neu in das UrhG eingefügte Vorschrift entspricht inhaltlich § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG, weshalb anerkannt ist, dass die dazu entwickelten Grundsätze übertragen werden können (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 52a Rn. 1; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 1; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 1). Der Gesetzgeber hat die Parallelität der Vorschriften ausdrücklich betont (BT-Drucks. 15/38 Seiten 35, 40; BT-Drucks. 15/837 Seite 34).
§ 52a UrhG verstößt nicht gegen Art. 14 GG. Da es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 31, 229 [240] – Kirchen- und Schulgebrauch) einen vorgegebenen und absoluten Begriff des urheberrechtlichen Eigentums nicht gibt, der den Inhalt des Grundrechts bestimmt, ist es Aufgabe des Gesetzgebers, im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken der vermögensrechtlichen Befugnisse des Urhebers zu definieren. Bei der Schrankenziehung müssen die von der Verfassung gesetzten Grenzen beachtet werden, die sich in erster Linie aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben, insoweit ist in jedem Einzelfall eine Güterabwägung vorzunehmen (BVerfGE 49, 382 [400] – Kirchenmusik; Melichar in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, vor §§ 44a ff. Rn. 8 – 9). Die eigentumsrechtlichen Befugnisse stehen dem Urheber von vornherein nur in den vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen zu (BVerfGE 31, 229 [241] – Kirchen- und Schulgebrauch),
Der Gesetzgeber hat durch den Hinweis auf die Eröffnung der Möglichkeit der Nutzung moderner Kommunikationsformen (BT-Drucks. 15/38, Seite 20) und die Regelung eines Vergütungsanspruchs In § 52a Abs. 4 Satz 1 UrhG deutlich gemacht, dass ein ausreichend bedeutsames Interesse der Allgemeinheit die Einschränkung des ausschließlichen Nutzungsrechts des Urhebersverwerters rechtfertigt. Insoweit können die Grundsätze der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Kopienversanddienst (BGH GRUR 1999, 707 [713] – Kopienversanddienst) herangezogen werden, die eine vergleichbare FalIkonsteiiation behandelt. Dort wird ausgeführt, dass es unerheblich ist, ob sich der betreffende Anspruch auf ein ausschließliches Recht des Urhebers stützen kann oder ob sein Recht im Hinblick auf überwiegende Interessen der Allgemeinheit auf einen gesetzlichen Vergütungsanspruch beschränkt worden ist. Die Verweigerung eines Verbotsanspruchs hat den Zweck, der Allgemeinheit den Zugang zur Werknutzung zu eröffnen und gegebenenfalls zu verhindern, dass das Ausschließlichkeitsrecht zur Forderung überhöhter Vergütungen eingesetzt wird; sie soll aber nicht ein Mittel dafür sein, dem Urheber selbst eine angemessene Vergütung zu verweigern (BGH GRUR 1999, 707 [714] – Kopienversanddienst). Die Gemeinwohlbelange rechtfertigen insoweit also eine Einschränkung des Exklusivitätsrechts (ebenso OLG München, Urteil vom 24.03.2011, 6 WG 12/09; Seite 51).
Die Beklagte hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass neben der dem Eigentümer zustehenden Eigentumsfreiheit auch die Informationsfreiheit der Studierenden und die Freiheit der Lehre in die Abwägung einzustellen sind, weshalb nicht allein auf eine enge Schrankenauslegung abzustellen ist (Blatt 295 – 296).
Der Urheber ist an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen ist und daher dürfen die ihm hinsichtlich der Werkverwertung zustehenden Ausschließlichkeitsrechte nicht übermäßig beschränkt werden. Andererseits wird mit den Schrankenbestimmungen – und also auch mit der Regelung des § 52a Abs. 1 Nr. 1
UrhG – besonderen verfassungsrechtlich geschützten Positionen Rechnung getragen, im Fall des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG u.a. der durch Art 5 Abs. 3 GG geschützten Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre (vgl. BT-Drucks. 15/38, Seite 20). Es sind also neben den Interessen des Urhebers die durch die Schrankenbestimmungen geschützten Interessen zu beachten und ihrem Gewicht entsprechend für die Auslegung der gesetzlichen Regelung heranzuziehen (BGH GRUR 2002, 963 [966] – Elektronischer Pressespiegel).
Wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 17.11.2011 (NJW 2012, 754, [755 Rn. 10 und 17]) zum Zusammenspiel von § 19a UrhG einerseits und der Schrankenregelung zu Gunsten der Tagesberichterstattung in § 50 UrhG andererseits ausgeführt hat, ist auch im vorliegenden Fall das Aufeinandertreffen beziehungsweise Spannungsverhältnis zwischen dem eigentumsrechtlich geschützten Urheberrecht und dem Recht auf Freiheit der Wissenschaft, Forschung und Lehre im Sinne einer praktischen Konkordanz zu lösen. Dabei verbietet sich allerdings die Anwendung der Regel, nach der Schrankenregelungen des Urheberrechts grundsätzlich eng auszulegen seien, ebenso wie diejenige der umgekehrten Regel, dass der Freiheit der Wissenschaft, Forschung und Lehre grundsätzlich der Vorrang vor dem nach Art 14 Abs. 1 GG geschützten Urheberrecht einzuräumen sei.
Dessen ungeachtet trägt die Beklagte die Beweislast für das Vorliegen der Ausnahme der Berechtigung einer Zugänglichmachung (OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 220 [221]; Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, vor §§ 44a Rn. 3 am Ende).

1.    Kleine Teile eines Werkes
Die nun noch im Intranet eingestellten neun Kapitel können nicht mehr als kleiner Teil eines Werkes angesehen werden. Insoweit ist eine am Einzelfall orientierte Sichtweise erforderlich, weil der kleine Teil nicht nur zahlenmäßig bestimmt werden kann, sondern im Hinblick auf das konkrete Werk auch eine inhaltliche und wertende Aussage erforderlich ist, ob die Verletzung der berechtigten und von Art 14 GG geschützten Urheberinteressen hinter den Zwecken des § 52a UrhG zurücktreten muss.
a.    Im Ausgangspunkt herrscht noch Einigkeit dass der unbestimmte Rechtsbegriff der kleinen Teile eines Werkes (der zulässige Entnahmeumfang) danach zu bestimmen ist, ob das Verhältnis der vervielfältigten Stellen zum Gesamtwerk noch als klein angesehen werden kann (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 53 Rn. 33; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 7; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 7; Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 52a Rn. 5).
Für die Festlegung einer bestimmten relativen Prozentgröße mag zwar sprechen, dass diese Auffassung Rechtssicherheit begründen kann und zu einer leichteren und klareren Handhabung der Vorschrift in der Praxis führt. Im Ergebnis wird diese Sichtweise aber den denkbaren Einzelfallkonstellationen nicht ausreichend gerecht, weil damit gegebenenfalls wesentliche Kernteile eines Werks öffentlich zugänglich gemacht werden können (im konkreten Sachverhalt zum Beispiel die maßgeblichen und zentralen Persönlichkeiten der Psychologiegeschichte oder einzelne Strömungen, Schulen) und nicht ausreichend der Tatsache Rechnung getragen wird, dass dies gerade bei umfangreichen Werken zu erlaubten Veröffentlichungen in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang führen kann (in der Literatur wird dazu beispielhaft ausgeführt, dass bei mehrbändigen Werken einzelne Bände komplett veröffentlicht werden könnten). Soweit deshalb Prozentzahlen genannt werden (von Bernuth, ZUM 2003, 438 [440: 10%]; Harder; UFITA 2004, 643 [645: 10%]; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 7 [20% erscheint zu hoch, während weniger als 10% jedenfalls einen kleinen Teil darstellen]; OLG Karlsruhe GRUR 1987, 818 [820: 20% kein kleiner Teil gemäß § 53 Abs. 2 UrhG] – Referendarkurs), wird dies deshalb zu Recht abgelehnt (Dre/e/VSchulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 53 Rn. 33; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 7; Wandtke/Bullinger/Lü/if, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 52a Rn. 5). Man kann allenfalls an die Definition einer Untergrenze denken, wann im Regelfall ein kleiner Teil zu bejahen ist. Allerdings hat das OLG München im (nicht rechtskräftigen) Urteil vom 24.03.2011 (6 WG 12/09) zum Gesamtvertrag der Vergütung von Ansprüchen nach § 52a UrhG zwischen der Verwertungsgesellschaft Wort und den Bundesländern insoweit als Obergrenze maximal 10% eines Werkes festgelegt (§ 2 Abs. 1 a)), wobei darauf abgestellt wird, dass es sich dabei etwa um 1/3 des Teiles eines Werkes (§ 46 UrhG) handelt (OLG München, Urteil vom 24.03.2011, 6 WG 12/09, Umdruck Seite 54).
Nachdem allein die Festlegung einer relativen Prozentgröße den denkbaren Konstellationen des jeweiligen Einzelfalls nicht ausreichend gerecht wird, ist neben der notwendigen, nicht primär an einer relativen Prozentzahl ausgerichteten Abwägung im Einzelfall – es sind die jeweiligen Interessen abzuwägen (Beeinträchtigung der Rechteinhaber, des Primärmarktes versus Nutzerinteressen nach öffentlichem Zugang; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 53 Rn. 33) – aus Gründen der leichteren und rechtssicheren Handhabbarkeit jedenfalls eine absolute Obergrenze festzusetzen. In der Literatur wird dazu auch ausgeführt, es sei eine objektive Begrenzung vorzunehmen (Wandtke/Bullinger, UrhG, 3, Aufl. 2009, § 52a Rn. 5; 10 DIN-A5-Seiten). Für die Festlegung einer absoluten Obergrenze spricht weiter, dass auch das OLG München im Urteil vom
24.03.2011    (6 WG 12/09) zum Gesamtvertrag bezüglich der Vergütung von Ansprüchen nach § 52a UrhG zwischen der Verwertungsgesellschaft Wort und den Bundesländern in § 2 Abs. 1 a) eine solche Grenze festgelegt hat (nicht mehr als 100 Seiten), wobei in dem Urteil zutreffend ausgeführt wird, dass diese „Deckelung” erfolgen muss, um das Exklusivrecht des Urhebers nicht über Gebühr einzuschränken (OLG München, Urteil vom 24.03.2011, 6 WG 12/09, Umdruck Seite 54).
Soweit das Landgericht für den Vergleich nur auf die Textseiten abstellen will, die für den Studenten nützlich sein können und wegen der fehlenden Erheblichkeit für den Unterricht Inhaltsverzeichnis, Vorwort, Einleitung, Literatur- und Namensregister unberücksichtigt lassen will, hat die Berufung der Beklagten zutreffend darauf hingewiesen, dass eine solche Handhabung in der Praxis Schwierigkeiten entstehen lässt und Inhaltsverzeichnis, Stichwortregister und Literaturverzeichnis ebenfalls für den Studenten sinnvoll sind, weil damit Vertiefungen und weitere Recherchen möglich sind. Da auch entsprechende Texte Urheberschutz genießen können (BGH GRUR 1991, 130- Themenkatalog; BGH GRUR 1991, 523 [525] – Grabungsmaterialien] BGH GRUR 1987, 166 [167] – AOK-Merkblatt; weitere Nachweise bei Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 2 Rn. 95, 96), wegen der weiterführenden Nutzungsmöglichkeit auch noch ein gewisser Unterrichtsbezug gegeben ist, ist bei der Bewertung des kleinen Teils der jeweilige Gesamtumfang eines Werks zugrunde zu legen, zumal dieser jeweils ohne größeren Aufwand aus den jeweiligen Werken ermittelt werden kann und damit die praktikabelste Größe für eine Bewertung darstellt.
Eine Orientierung an § 46 UrhG (dazu Blatt 15, 64), der nach der Primärveröffentlichung eine Verwertung von Teilen eines Werkes zulässt (in der Literatur werden hier 10 DIN A4-Seiten als absolute Obergrenze gesehen, Melichar in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 46 Rn. 18), ist abzulehnen. Die Normen überschneiden sich zwar teilweise, wegen der spezielleren Regelung der öffentlichen Zugänglichmachung in § 52a UrhG und dem eingeschränkten Bereich des § 46 UrhG (die Vorschrift gilt für Sammlungen, die Werke einer größeren Anzahl von Urhebern vereinigen) ist die dort gezogene Grenze aber nicht übertragbar.
b.    Die ursprünglich von der Beklagten in das Intranet eingestellten 14, später neun Personen können im konkreten Fall nicht mehr als kleiner Teil angesehen werden.
Die vorgelegte Ausgabe 2007 der Meilensteine enthält inklusive Literaturverzeichnis (17 Seiten plus eine Leerseite), Namensregister (7 Seiten plus eine Leerseite), Sachregister (13 Seiten) insgesamt 515 arabische bezifferte Seiten und 18 römische bezifferte Seiten, die sich aus Titel, bibliographischen Angaben (je eine Seite), Inhaltsverzeichnis (3 Seiten plus eine Leerseite), Vorwort (4 Seiten), Einleitung (6 Seiten) und zwei weiteren Anfangsseiten (Logo, Kröners Taschenbuchausgabe Band 334) zusammensetzen.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im WS 2008/2009 und im SS 2009 insgesamt 91 Textseiten als PDF-Datei zur Verfügung standen (Blatt 6, 54, 86), womit 14 Personen aus der Geschichte der Psychologie – von der Antike bis zur Neuzeit – mit den sie betreffenden vollständigen Kapiteln aus den Meilensteinen dargestellt wurden. Die Beklagte hat für das WS 2009/2010 und das SS 2010 insgesamt 68 Seiten – neun Personen betreffend – eingeräumt (Blatt 55, vergleiche aber auch B 2, Blatt 77: 69 Seiten). Die Auswertung der Textseiten des Buches bezüglich der genannten Personen ergibt, orientiert am maßgeblichen Umbruch des Buches, insoweit einen Umfang von 70 Seiten. Daraus ergibt sich folgender relativer Veröffentlichungsumfang:

Beschrieb

Seitenzahl

2008/2009

2009/2010

Beklagtenvortrag 2009/2010

Veröffentlichte Seiten

 

91

70

68

Gesamtes Buch (alle Seiten)

515 + 18 = 533

533

533

533

Anteil danach

 

17,07%

13,13%

12,76%

Buch bei Abzug Leerseiten, ohne Inhalt

533-5=528

528

528

528

Anteil danach

 

17,23%

13,26%

12,88%

Buch, nur der reine Text (LGU!)

533-39- 18 = 476

476

476

476

Anteil danach

 

19,12%

14,71%

14,29%

Buch mit Registern ohne Inhalts­verzeichnis, Leerseiten

533-2-18 = 513

513

513

513

Anteil danach

 

17,74%

13,65%

13,26%

 

Die Tabelle belegt das Dilemma einer praktikablen Handhabung, denn bei Berücksichtigung aller Buchseiten wird der relative Veröffentlichungsumfang geringer, ohne dass insgesamt eine inhaltliche Aussage getroffen wird, ob der festgestellte Umfang wirklich ein kleiner Teil des Gesamtwerks ist. Nach dem Sprachgebrauch sowie mathematisch und statistisch sind Werte kleiner als 20%, 15% oder 10% kleine Teile, weshalb jegliche Zahlenfestlegung willkürlich erscheint (OLG München: 10%) und nur mit dem weiteren Zweck einer restriktiven Auslegung (Regel: umfassende Verwertungsrechte beim Urheber, Ausnahme: öffentliche Zugänglichmachung durch die Hochschule) zu begründen wäre. Für eine bei 10% angesetzte Grenze spricht allerdings, dass diese Größenordnung wiederholt für die Bestimmung des Maßes der „Wesentlichkeit“ herangezogen wird (§ 1365 BGB, §323 ZPO u.a.).
Neben der relativen Betrachtung ist im vorliegenden Einzelfall weiter zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Buch nicht um ein Gesamtwerk handelt, das die Psychologiegeschichte in einem zusammenhängenden Text darstellt, sondern nach einem kurzen Aufriss des Stichworts, beziehungsweise der Strömung (Griechische Philosophen, Christliche Kirchenlehre, …) werden einzelne Personen mit ihrem Werk und der Bedeutung für die Psychologie dargestellt, die unter dem Stichwort aber auch der Person gegebenenfalls auch isoliert dargestellt werden können und damit nicht aus dem Zusammenhang gerissen wären. Es handelt sich um eine Aneinanderreihung von Einzelbeiträgen zu Personen, inhaltlich untergliedert in die Ausgangspunkte, Zeittafel, Methode, Rezeption, theoretische Nachwirkungen und praktische Auswirkungen. Die Klägerin hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass bezüglich der einzelnen Personen (griechische Philosophen Sokrates, Platon, Aristoteles, Hume, Dilthey, Herbart, Pawlow, James, Wygotski) jeweils 100% des Buchtextes veröffentlicht sind, hinsichtlich der griechischen Philosophen sogar das gesamte Kapitel. Insoweit wird gerade kein kleiner Werkteil veröffentlicht, sondern jeweils 100% des konkreten Ausschnitts. Für die genannten Personen ist eine Anschaffung des Buches daher nicht mehr erforderlich, das vorrangige Primärverwertungsinteresse des Urheberverwertungsberechtigten wird komplett durch die Zugänglichmachung ersetzt, zumal nur diese Personen zum Pflichtstoff und zur Prüfung gehören (Blatt 310).
c.    Die einzelnen Beiträge können nicht als Werke geringen Umfangs angesehen werden, denn die einzelnen Beiträge sind Teil eines Gesamtkonzepts, die in das Gesamtwerk Meilensteine eingebunden sind und die jeweils von denselben Autoren erstellt sind. Die Klägerin hat zutreffend ausgeführt, dass bei aufeinander bezogenen und einem schöpferischen Gesamtkonzept folgenden Kapiteln die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers unzumutbar beeinträchtigt werden (vergleiche auch Art. 5 Abs. 5 der Multimediarichtlinie), wenn er die Übernahme von Kapiteln zu dulden hat, weil man die einzelnen Beiträge, Kapitel als Werke geringen Umfangs qualifizierte (Blatt 16).

2.    Veranschaulichung im Unterricht an Hochschulen
Die Beklagte ist als staatliche Fernuniversität zwar unstreitig eine Hochschule im Sinne des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG (Blatt 5, 53). Das Einstellen der Personen ins Intranet dient aber nicht der Veranschaulichung im Unterricht. Nach den Studienbriefen und den Erläuterungen in der Verhandlung vor dem Senat diente die Lektüre der Werkteile aus den Meilensteinen nicht der Vertiefung, Verdeutlichung, Illustration oder war ein erklärendes Beispiel, sondern die Wiedergabe war als bloße Ergänzung und für einen anderen Blickwinkel, eine andere Sichtweise gedacht (zu letzterem vergleiche Blatt 310).
a.    Von einer Veranschaulichung im Unterricht (§ 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG spricht von der Veranschaulichung des Unterrichts in Schulen) ist auszugehen, wenn der Einsatz im Unterricht selbst sowie die Benutzung zu Lehrzwecken erfolgt (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 52a Rn. 6; § 53 Rn. 39; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 9; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 9; § 53 Rn. 60; Wandtke/Bullinger/Lüff, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 52a Rn. 9; § 3 Rn. 38). Zur Veranschaulichung dient die öffentliche Zugänglichmachung von Werken, wenn dadurch der Lehrstoff verständlicher dargestellt und besser, leichter erfassbar wird (Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 9; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 9), das ist beispielsweise nicht der Fall, wenn die Zugänglichmachung nur für verwaltungsmäßige Aufgaben oder gar nur zur Unterhaltung dient (Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 9; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl 2010, § 52a Rn. 9; Wandtke/Bullinger/Lüff, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 52a Rn. 9). Veranschaulichen bedeutet im üblichen Sprachgebrauch „etwas erklären, indem man Beispiele gibt, etwas sichtbar machen, verdeutlichen, illustrieren oder visualisieren.“
b.    Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, erforderlich sei eine Verwendung im Unterricht mit inhaltlichem Unterrichtsbezug, Zusatzmaterialien dürften nicht zur Verfügung gestellt werden (Blatt 17 – 18), wird das Merkmal der Veranschaulichung im Unterricht zu eng ausgelegt. Der Wortlaut des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG verlangt zwar eine Veranschaulichung im Unterricht, dies bedeutet aber keine Beschränkung auf die eigentliche Unterrichtszeit oder Unterrichtsveranstaltung. Denn das Zugänglichmachen während des Unterrichts ist rechtssystematisch ein Wahrnehmbar machen im Sinne von § 22 UrhG, das öffentliche Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG erfordert deshalb ein weitergehendes Verständnis dahingehend, dass auch die Vor- und Nachbereitung und etwa Hausaufgaben ebenfalls erfasst werden. Zum anderen liefe die Vorschrift dann weitgehend leer, auch die Anpassung im Gesetzgebungsverfahren (BR-Drucks. 684/1/02 Seite 4) spricht für ein weitergehendes Verständnis (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 52a Rn. 6).
c.    Im Übrigen erfolgte im konkreten Fall eine Verwendung im Unterricht, denn die Beklagte führt keine Lehrveranstaltungen im klassischen Sinne durch, sondern der Lernstoff wird in den sogenannten Studienbriefen vermittelt. Die Studienbriefe sind praktisch der Unterricht (gegebenenfalls neben anderen Inhalten). Die Zitate im Studienbrief bezogen auf die öffentlich zugänglich gemachten Personen sind daher auch im Unterricht verwandt worden, denn der Student kann bei der Bearbeitung des Studienbriefs auf diese weitergehenden und vertiefenden Quellen Zugriff nehmen.
d.    Die in den Studienbriefen in Bezug genommenen 14 beziehungsweise neun Personen dienten aber nicht der Veranschaulichung der Psychologiegeschichte und des Seelenbegriffs, sie stellten vielmehr eine Ergänzung und Vertiefung der Thematik dar, die eine ausführlichere Darstellung zu diesen Personen in den Studienbriefen entbehrlich macht.
aa. Insoweit enthalten schon die Studienbriefe eine Einschränkung, wonach diese nicht zur Wissensvermittlung ausreichen (also nicht als der eigentliche und notwendige Lernstoff angesehen werden können), da dort ausgeführt wird, der Text könne aufgrund der gebotenen Kürze keine Einführung in die Geschichte der Psychologie geben, sondern eher eine Einführung in die Einführung (B 6, Seite 44), der Text solle als Leitfaden gelesen werden, um Stichworte und Namen von Personen als Hinweise zu verstehen, in Lehrbüchern zur Geschichte dazugehörige Texte nachzulesen (B 6, Seite 45). Die in Moodle eingestellten Personen dienten danach nicht der Veranschaulichung, sondern lediglich der Ergänzung und Vertiefung der Ausführungen in den Studienbriefen, die Studienbriefe ersparen sich insoweit eigene Darstellungen zu diesen für wichtig gehaltenen Personen der Psychologiegeschichte.
(1)    Sokrates wird gemeinsam mit Platon zitiert und es erfolgt an anderer Stelle der Hinweis, dass Platons Werke die einzige Quelle zur Lehre des Sokrates seien (B 9, Seiten 59, 62). Eine vertiefte Darstellung zum Beispiel der in den Meilensteinen mitgeteilten Hebammenkunst (Maleutik) erfolgt jedoch nicht. Ohne die Lektüre der Meilensteine zu Sokrates und dessen Ansätze kann keine vertiefte Erkenntnis aus den Studienbriefen gewonnen werden.
(2)    Zu Platon erfolgt zwar eine Auseinandersetzung mit dessen Seelenbegriff und dem Problem des Handelns, auf etwa 2 Seiten des Studienbriefs wird insoweit dessen Lehre dargestellt (B 9, Seiten 62 – 64, vergleiche auch Seiten 59 – 62). Die normativen Erwägungen und das in den Meilensteinen erörterte Hauptwerk werden aber nicht angesprochen, insoweit dient die Literatur der Meilensteine also der Ergänzung, nicht der Veranschaulichung dessen, was in den Studienbriefen gelehrt wird.
(3)    Bezüglich Aristoteles werden dessen Festhalten an der ethisch normativen Relevanz psychischer Fähigkeiten und dessen Hinausgehen über die Perspektiven Platons sowie die Auswirkungen für die moderne Forschung dargestellt; es erfolgt eine ausführliche Auseinandersetzung mit dessen Seelenbegriff (B 9, Seiten 64 – 72). Die in den Meilensteinen dargestellten Ansichten früherer Philosophen über die Seele, die Definitionen von Seele und Vernunft sowie die anderen Darstellungen sind jedoch wiederum nur Ergänzungen der Darstellungen im Studienbrief.
(4)    David Hume wird in den Studienbriefen den Empiristen zugeordnet, wonach die Seele ein Sammelbegriff für empirisch nachweisbare Operationen sei, was kurz weiter erläutert wird (B 9, Seite 80). Die Darstellung der Meilensteine setzt sich wesentlich ausführlicher mit dem Werk von Hume auseinander, dessen Kernaussagen und methodische Vorschläge werden mit dem Begriff des empirischen Bewusstseins in den Meilensteinen aber allenfalls angedeutet, weshalb auch insoweit eine Veranschaulichung nicht erkennbar wird.
(5)    Bezüglich William James wird dessen Anknüpfung an die Worte Selbst und Bewusstsein thematisiert, die als Selbstbewusstsein zu einer zentralen Thematik der aktuellen Psychologie geworden seien, was als Ausdifferenzierung, Präzisierung und Weiterführung der Gedanken von Descartes, Locke, Hume und Kant zu sehen sei (B 9, Seite 80). Die Ansätze von James, dessen Werk und Lehre kann wiederum nur durch eine ergänzende Lektüre der Ausführungen in den Meilensteinen gewonnen werden, eine inhaltliche Auseinandersetzung zum Verständnis von Gefühlen, den Prinzipien der Psychologie und dem Bewusstseinsstrom erfolgt in den Studienbriefen nicht. Die Ergänzung der Darstellung wird hier besonders augenfällig.
(6)    Johann Friedrich Herbart wird als Nachfolger Kants dargestellt, der eine Seelenmetaphysik entwickelt habe, die zeigen wollte, dass sich wohl Mathematik auf den inneren Sinn anwenden lasse (Vorstellungsmechanik). Dazu wird das Konzept der Assoziation in Beziehung gestellt (B 9, Seite 87). Die Meilensteine stellen demgegenüber auch die gesellschaftliche Perspektive Herbaris, dessen Psychologie als Wissenschaft dar, mit der versucht wurde, die Psychologie in eine exakte Wissenschaft zu verwandeln, sind also wiederum eine Ergänzung der Texte des Studienbriefes, indem dort eine entsprechende Darstellung eingespart werden kann.
(7)    Bei Pawlow wird sehr knapp auf die Reflexologie und die Erforschung der physiologischen Korrelate des Psychischen oder der Physiologie der Seele abgestellt (B 9, Seite 88). Die Meilensteine ergänzen wiederum diese sehr kurze und inhaltsleere Darstellung der Studienbriefe, indem die Lehre vom Reflex sowie die Konditionierungsmethode und die Versuche Pawlows mit Tieren dargestellt werden.
(8)    Wilhelm Diithey wird als grundlegend für die geisteswissenschaftliche Psychologie erläutert, indem dessen Kernthese (Seelisches könne man nur verstehen, nicht erklären) in die Unterscheidung der Wissenschaftskulturen eingeordnet wird (B 9, Seite 92). Die Ansätze Diltheys werden jedoch erst mit der Lektüre der Meilensteine nachvollziehbar und verständlich (beschreibende und zergliedernde Psychologie sowie deren Vorgehen, Struktur des Seelenlebens). Auch insoweit ersparen sich die Studienbriefe eine eigene Darstellung, sind die Meilensteine keine Veranschaulichung, sondern eine Ergänzung.
(9)    Für Wygotski wird der Begriff des psychologischen Semiotikers geprägt, wobei auf Zeichenprozesse abgehoben wird (B 9, Seite 98), Im Vergleich hierzu lässt sich der Darstellung in den Meilensteinen der Ansatz zum Denken und Sprechen nachvollziehen, es wird dessen Sichtweise der Entwicklung des Sprechens erläutert. Die Studienbriefe enthalten dazu keine Ausführungen, die Meilensteine nehmen dem Autor der Studienbriefe insoweit eigene Arbeit und Aufbereitung ab.
bb. Die Studienbriefe verzichten insbesondere auf jegliche Darstellung zu den in den Meilensteinen dargestellten Lebensläufen, der Methoden und den praktischen Auswirkungen. Vor allem hieraus folgt, dass die ins Intranet gestellten Texte nicht der Erklärung mit Beispielen dienten, um etwas sichtbar zu machen, etwas zu verdeutlichen, sondern dass insoweit lediglich eine Ergänzung angenommen werden kann. Die Klägerin hat dazu zutreffend ausgeführt, die Nutzung des Werks diene schon per se nicht der Veranschaulichung im Unterricht, da die Lehren der in Bezug genommenen Personen nicht ausreichend dargestellt werden, eine inhaltliche Auseinandersetzung nicht stattfindet, weil die Studienbriefe nur eine Sammlung von Verweisen auf Sekundärliteratur enthalten. Das im Intranet eingestellte Werk der Klägerin ersetzt insoweit praktisch den Unterricht (Blatt 98 – 99, 149 – 150, 273). Letztlich ist die Darstellung der jeweiligen Personen in den Studienbriefen nur abgekürzt und der Studienbrief hierdurch komprimiert worden, das bedeutet aber als Kehrseite, dass insoweit keine Veranschaulichung mehr erfolgt ist.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Darstellungen in den Meilensteinen jeweils wie in einem Lexikon einzelne Personen in einen Kontext stellt, der sich aus den Überschriften ergibt (Griechische Philosophie, Deutsche Aufklärung ….). Die Übernahme der kompletten Personendarstellung ist danach begrifflich keine Veranschaulichung mehr, die Meilensteine ersparen sich insoweit eine eigene Aufbereitung und Darstellung dieser „großen Männer“ für die Psychologie.
cc. Soweit die Beklagte die Auffassung vertreten hat, das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung lasse sich allein aus dem Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit herleiten, es müsse im ausschließlichen Ermessen des jeweils Lehrenden liegen, weiche Materialien er zur Veranschaulichung seines Unterrichts verwende, dies könnten auch Vertiefungen und Ergänzungen sein, dem Senat stehe insoweit keine eigenständige Prüfungskompetenz zu, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist im konkret zu entscheidenden Sachverhalt zu beurteilen, ob die Zugänglichmachung zur Veranschaulichung des Unterrichts dient und dieses Tatbestandsmerkmal zugunsten der Beklagten bejaht werden kann. Die vortrags- und beweisbelastete Beklagte hat lediglich die Studienbriefe vorgelegt, zu den in Moodle eingestellten Personen aber keinen weiteren ausführlichen Vortrag gehalten, sondern selbst eingeräumt, dass die Meilensteine insoweit die Studienbriefe ergänzen und vertiefen, diese also auf dem Werk der Klägerin aufbauen (Blatt 124).

3.    Bestimmt abgegrenzter Teil von Unterrichtsteilnehmern
Die öffentlich zugänglich gemachten Materialien stehen beziehungsweise standen allerdings nur einem bestimmt abgegrenzten Teil von Unterrichtsteilnehmern zur Verfügung.
a.    Das Erfordernis eines bestimmt abgegrenzten Teils von Unterrichtsteilnehmern verlangt wie die Veranschaulichung im Unterricht (s.o. 2.) einen Bezug zum konkreten Unterricht. Die Materialien dürfen nur denjenigen Schülern und Studenten online zugänglich gemacht werden, die der betreffenden Klasse angehören, das betreffende Fach belegen oder die betreffende Veranstaltung besuchen, abzustellen ist auf den der jeweiligen Unterrichtseinheit angehörenden Personenkreis (BT-Drucks. 15/38, Seite 20; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 52a Rn. 8; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 11; Harder UFITA 2004/lil, 643 [646]; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 10). Zur Sicherstellung der abgegrenzten Benutzung wird zu Recht die Einrichtung von Zugangskontrollsystemen verlangt, die sicherstellen, dass das Werk nur für die Unterrichtsteilnehmer verfügbar ist (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 52a Rn. 8; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl: 2008, § 52a Rn. 11; Harder UFITA 2004/HI, 643 [646: Schutzmechanismus]; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 10).
b.    Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Zugriff mittels Benutzerkennung und Passwort über die elektronische Lernplattform sämtlichen Studierenden des Moduls 1 möglich war (und ist), es sich hier jeweils um ca. 4.000 Personen handelte, die spätere Bearbeitung eines Moduls mittels eines sogenannten Wiederholerkennzeichens freigeschaltet bleiben kann, was eine Erweiterung des Benutzerkreises bewirkt und dass der zugriffsberechtigte Personenkreis keiner geografischen Beschränkung unterliegt, sondern ein weltweites Angebot erfolgt (Blatt 18 – 19, 54 – 55, 87 – 88, 121, 123; K 23 = Blatt 108, K 24 = Blatt 109).
aa. Indem eine Beschränkung des Zugriffs auf die Teilnehmer am Modul 1 erfolgt, die sich erstmalig oder als Wiederholer angemeldet haben, liegt ein auf die betreffende Veranstaltung (Studienmodul 1) begrenzter – allerdings großer – Teilnehmerkreis vor, der der Unterrichtseinheit angehörende Personenkreis ist damit ausreichend eingeschränkt. Die Zulassung von „Wiederholern“ führt nicht zu einer anderen Bewertung, denn ausweislich der Anlage K 23 geht es bei den Wiederholern nur um die Einräumung einer späteren Bearbeitungsmöglichkeit, also um eine zeitlich verschobene Teilnahme am Modul 1 in späteren Semestern (vergleichbar dem späteren Besuch einer Vorlesung oder Übung). Der Teilnehmerkreis wird hierdurch aber nicht unbegrenzt geöffnet oder gar unkontrollierbar. Die Beklagte hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass durch ein mehrstufiges Sicherheitskonzept dafür gesorgt wird, dass nur eingeschriebene Studenten des Faches Psychologie und nur zum Modul 1 angemeldete Studenten Zugang zu den Materialien erhalten (Blatt 251). Die Tatsache einer Beschränkung ergibt sich auch daraus, dass insgesamt mehr Studierende angemeldet sind, im Fach Psychologie beispielsweise im Sommersemester 2010 insgesamt 7.445 Personen (K 4 = Blatt 29).
Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte könne nicht gewährleisten oder kontrollieren, dass immer dieselben Studierenden teilnehmen, wie viele Teilnehmer teilnehmen, ob die Studierenden an der Lerneinheit tatsächlich teilnehmen (Blatt 274), führt nicht zu einer anderen Bewertung, denn die besondere Organisation der Beklagten als Fernuniversität führt dazu, dass Studienmodule gebildet werden, die auch angesichts der Organisation eines Fernstudiums anders bearbeitet werden als in einem klassischen Lehrbetrieb. Dies rechtfertigt es aber nicht, der Beklagten jegliche Berufung auf die Ausnahme aus § 52a UrhG zu versagen. Auch der Beklagten muss es als Universität grundsätzlich möglich sein, sich auf die Ausnahme des § 52a UrhG zu berufen.
bb. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, bei jeweils ca. 4.000 Teilnehmern sei die Zugänglichmachung nicht mehr vom Gesetzeszweck gedeckt (Blatt 100, 274), führt dies ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung, denn der Teilnehmerkreis ist nicht unbestimmt und unbegrenzt ausgeweitet (zum Beispiel auf sämtliche Studierende der Beklagten, sämtliche Studierende des Fachbereichs Psychologie), sondern die hohe Zahl ergibt sich lediglich aus der hohen Anzahl von Studierenden des Moduls 1 bei der Beklagten. Das Landgericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass es nicht darauf ankommt, dass die Anzahl der Teilnehmer am Modul 1 größer ist als bei einer normalen Universität mit Präsenzunterricht in Vorlesungen oder Seminaren.
cc. Der Nutzerkreis wird auch nicht unbestimmt, weil die Beklagte ihr Studienangebot über die Grenzen der Bundesrepublik hinaus zur Verfügung stellt. Nach Art. 345 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) lassen die Verträge die Eigentumsordnungen in den verschiedenen Mitgliedsstaaten unberührt. Da die Urheberrechte unter den Schutzbereich des Art. 14 GG fallen (vergleiche nur BVerfGE 79, 1 [25]; BVerfGE 77, 263 [270]; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, Einleitung Rn. 39 m.w.N.), gilt insoweit auch für die Urheberrechte, dass diese grundsätzlich nationales Recht sind, weshalb die staatliche Gesetzgebung nur für das eigene Staatsgebiet Wirkungen erzeugt (vergleiche nur Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, Einleitung Rn. 42, 48 – 53 m.w.N.). Das bedeutet aber nicht, dass die Klägerin insoweit eine Beschränkung der Teilnehmerkreise auf das deutsche Bundesgebiet verlangen kann oder der konkrete Teilnehmerkreis (s.o. aa., bb.) hierdurch unbestimmt wird und nicht mehr abgegrenzt ist. Insoweit kommt es auch nicht auf die deutschen urheberrechtlichen Vorgaben an, sondern auf die jeweils einschlägigen ausländischen Rechtsordnungen. Der Klägerin bleibt es also nicht erspart, gegebenenfalls vor ausländischen Gerichten in Verfahren gegen die Beklagte (oder andere Universitäten) die Frage der Zugänglichmachung nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung zu thematisieren (was auch die Klägerin so sieht, Blatt 275).
Soweit die Klägerin darauf hingewiesen hat, das OLG München habe im Urteil vom
24.03.2011    festgestellt, ein Personenkreis sei nur dann abgegrenzt, wenn er sich in Deutschland aufhält (Blatt 275), ergibt sich mangels inhaltlicher Begründung zu der Protokollnotiz aus den oben dargestellten Gründen keine andere Bewertung.
Zudem ist zu bedenken, dass die Zugänglichmachung letzten Endes immer über den Server der Beklagten, also im Inland erfolgt. Zu beurteilen ist ein Eingriff in Rechte eines deutschen Unternehmens durch eine deutsche Hochschule, indem diese einen Zugriff auf einen in Deutschland befindlichen Server ermöglicht, gleichsam eine auf deutschem Rechtsgebiet befindliche Wissensquelle eröffnet.

4.    Öffentlich zugänglich gemacht
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Einräumung einer Zugriffsmöglichkeit auf die Daten über das Internet und deren Abrufbarkeit den Tatbestand des öffentlichen Zugänglichmachens erfüllt (Blatt 55, 57). Der Begriff der Öffentlichkeit orientiert sich insoweit an § 15 Abs. 3 UrhG, wonach zur Öffentlichkeit jeder gehört, der nicht mit dem Verwerter oder anderen Personen, denen das Werk zugänglich ist, durch persönliche Beziehungen verbunden ist (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 15 Rn. 39). Von einem Zugänglichmachen ist auszugehen, wenn eine drahtgebundene oder drahtlose Zugriffsmöglichkeit eingeräumt wird (§ 19a UrhG); insoweit ist anerkannt, dass ein Einstellen ins Internet genügt (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 19a Rn. 6).

5.    Gebotenheit und Drei-Stufen-Test
Das öffentliche Zugänglichmachen kompletter, personenbezogener Kapitel aus den Meilensteinen im Umfang von 91 Seiten (14 Personen) beziehungsweise später möglicherweise „nur“ noch 68-70 Seiten (neun Personen) war nicht geboten, denn die Beklagte hat nicht ausreichend vorgetragen, warum ein Sonderfall vorliegt und keine Beeinträchtigung des Primärmarkts der Klägerin anzunehmen ist. Die Beklagte hat insoweit ausgeführt, die Einstellung sei „zu Veranschaulichungszwecken“ (K 13, Blatt 26), „im Rahmen der Lehre“ (K 16, Blatt 40) erfolgt. Weiter wurde vorgetragen, die Werkausschnitte seien zum Zwecke der Vor- oder Nachbereitung verfügbar gemacht worden (Blatt 68), Zweck sei die Veranschaulichung im Unterricht (Blatt 70), es gehe um die Verwendung moderner Kommunikationsmittel im Unterricht (Blatt 71), die Freiheit der Lehre überwiege die Urheberinteressen (Blatt 72), es sei die Sondersituation der Beklagten als Fernuniversität zu beachten (Blatt 72, 131).
a.    Die Drei-Stufen-Prüfung ist jedenfalls im Rahmen der Prüfung des Tatbestands des § 52a Abs. 1 UrhG vorzunehmen. Zwischen den Parteien besteht insoweit Streit, ob eine isolierte Drei-Stufen-Prüfung nach Artikel 5 Abs. 5 der Multimediarichtlinie (Nr. 2001/29/EG) erforderlich ist oder ob die Vorgaben der Richtlinie im Rahmen des Tatbestands des § 52a UrhG umgesetzt sind (Blatt 19 — 21, 55, 71, 101, 103 – 104, 124).
Die Multimediarichtlinie bezweckt eine Anpassung des Gemeinschaftsrechtsrahmens zum Schutz des Urheberrechts, um ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts bei Dienstleistungen und Produkten mit urheberrechtlichem Gehalt zu erreichen (Erwägungsgründe 6 und 7). Nach der Definition der Urheberrechte (Art. 2-4) werden in Art. 5 Ausnahmen und Beschränkungen vorgesehen. Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie bestimmt, dass die in Art. 5 Absätzen 1, 2, 3, und 4 genannten Ausnahmen und Beschränkungen nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen (Stufe 1), in denen die normale Verwertung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstands nicht beeinträchtigt wird (Stufe 2) und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (Stufe 3). Zweck dieser Regelung ist die Verhinderung einer Aushöhlung der Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, vor §§ 44a ff. Rn. 21).
Der deutsche Gesetzgeber hat im Rahmen der Umsetzung der Multimediarichtlinie davon Abstand genommen, den Drei-Stufen-Test ausdrücklich und gesondert in das UrhG (hier § 52a UrhG) zu übernehmen, weil die Ausgestaltung der Schrankenregelungen des UrhG inhaltlich bereits den Anforderungen von Art. 5 Abs. 5 der Multimediarichtlinie entspreche (BT-Drucks. 15/38, Seite 15). Auch nach einer erneuten Prüfung im Rahmen des sogenannten zweiten Korbs erfolgte keine Regelung, weil der Drei-Stufen-Test in erster Linie eine Gestaltungsanordnung gegenüber dem nationalen Gesetzgeber in Bezug auf die einzelnen zu konkretisierenden Schranken des Urheberrechts sei (BT-
Drucks. 16/1828, Seite 21). In der Literatur wird dazu ausgeführt, dass es sich um eine ergänzende Auslegungsregel handelt, die heranzuziehen ist (Melichar in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, vor §§ 44a ff. Rn, 13), wobei teilweise wohl eine eigenständige Prüfung für erforderlich gehalten wird, indem eine eigenständige Darstellung erfolgt (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, vor §§ 44a ff. Rn. 21; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 5; Wandtke/Bullinger Welser, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 44a Rn. 22).
Die Drei-Stufen-Prüfung kann systematisch im Rahmen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 52a UrhG erfolgen (also dort richtlinienkonform implementiert werden). Die Begrenzung auf Sonderfälle kann beim abgegrenzten Teil sowie der Gebotenheit eingeordnet werden und die Stufen 2 und 3 passen zum Merkmal der Gebotenheit. Allerdings sieht schon Art. 5 Abs. 3 der Multimediarichtlinie eine Beschränkung der Nutzung für ausschließliche Unterrichtszwecke vor und der Begriff der Gebotenheit wird der differenzierteren Regelung des Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie nicht vollkommen gerecht. Deshalb ist zur Absicherung der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung eine eigenständige Betrachtung vorzunehmen, zumal es sich nach den höchstrichterlichen Vorgaben bei dem Drei-Stufen-Test um den entscheidenden Maßstab für die Anwendung der einzelnen Vorschriften des UrhG handelt (BGH GRUR 1999, 707 [713] – Kopienversanddienst zur inhaltlich entsprechenden Regelung in Art. 9 Abs. 2 RBÜ). Der Europäische Gerichtshof gibt zudem vor, dass die Ausnahmen im Lichte des Drei-Stufen-Tests auszulegen sind (EuGH GRUR 2009, 1041 [1045 Rn. 59] – infopag/DDF). Nach Auffassung des Gesetzgebers ist die Geltung damit auch bei der Anwendung des Urheberrechtsgesetzes im Einzelfall gewährleistet (BT-Drucks. 16/1828, Seite 21).
b.    Der Begriff der Gebotenheit wird in der Literatur dahingehend ausgelegt, dass darunter keine absolute Notwendigkeit oder gar Bedingtheit im Sinne einer condicio sine qua non zu verlangen ist, sondern dass es im Hinblick auf den Gesetzeszweck der erleichterten Zulassung moderner Kommunikationstechniken genügt, wenn sich die Zugänglichmachung der Informationen zum Abruf im Hinblick auf den Unterricht anbietet. Insoweit ist im Einzelfall eine Gesamtabwägung zwischen dem Bedürfnis der Zugänglichmachung und dem Grad der Beeinträchtigung des Rechtsinhabers vorzunehmen. Eine Zugänglichmachung ist nicht geboten, wenn die Informationen mit demselben Effekt auch auf andere Weise einfacher oder besser vermittelt werden können (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 52a Rn. 12; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 15; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 14; Wandtke/Bullinger/Lü/?, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 52a Rn. 14). Soweit angenommen wird, dass die Gebotenheit zu verneinen sei, wenn das betreffende Werk ohne erheblichen Aufwand in digitalisierter oder analoger Form beschafft werden könnte (Wandtke/Bullinger/Lüff, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 52a Rn. 14; § 53 Rn. 27, 35), ist dem nicht zu folgen, denn der Gesetzgeber wollte gerade die Möglichkeit einer digitalisierten Informationsvermittlung für kleine Werkteile ermöglichen und es würde ansonsten die verlangte Gesamtabwägung obsolet werden (großzügiger insoweit auch Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 15; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 14).
Schon diese Auslegung des Begriffs der Gebotenheit macht deutlich, dass der Drei-Stufen-Test einer eigenständigen Erörterung bedarf.
c.    Das Erfordernis der Beschränkung des Zugänglichmachens auf bestimmte Sonderfälle (Stufe 1) ist nicht erfüllt.
aa. Insoweit kann nicht auf die Zugänglichmachung zur Veranschaulichung im Unterricht abgestellt werden, denn insoweit regelt Art. 5 Abs. 3 a) der Multimediarichtinie bereits eine eigenständige Ausnahme („für die Nutzung ausschließlich zur Veranschaulichung im Unterricht“), die ihrerseits wieder der in Art. 5 Abs. 5 geregelten Drei-Stufen- Prüfung zu unterziehen ist. Wegen der Parallelität der Regelungen kann der Sonderfall deshalb nicht am Merkmal der Veranschaulichung im Unterricht definiert werden. Es geht um den Sonderfall in der Ausnahme, nicht um die Schranke selbst, sondern um die „Schranken-Schranke“, als deren eine Voraussetzung es eben eines Sonderfalls bedarf. Mit Bornkamm (Festschrift für Erdmann, 2002, Seiten 29 ff. [43]) kann auch formuliert werden: „Gemeint ist (mit der „Schranken-Schranke“) damit allerdings nicht, dass die in den Absätzen 1 bis 4 enthaltenen Schrankenbestimmungen, die durchweg nur „bestimmte Sonderfälle“ betreffen sollen, wiederum nur in Sonderfällen angewandt werden dürfen. Die in den Absätzen 1 bis 4 genannten Ausnahmen müssen stets bestimmte Sonderfälle betreffen und dürfen nur angewandt werden, wenn die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstands nicht beeinträchtigt und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden.“ Die Veranschaulichung im Unterricht als solche begründet nicht den Sonderfall.
Da auch die öffentliche Zugänglichmachung als ausschließliches Recht grundsätzlich beim Urheber liegt (Art. 3 Abs. 1 der Multimediarichtlinie) kann der Sonderfall auch nicht damit begründet werden, dass bloß eine Zugänglichmachung (im Verhältnis zu anderen Verwertungsmöglichkeiten) erfolgt.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass es sich bei der Zugänglichmachung nicht um einen Sonderfall handle, da die Zielgruppe der Meilensteine die Studierenden der Psychologie seien, kann dem jedoch ebenfalls nicht gefolgt werden, denn das Buch richtet sich ausweislich des Klappentextes und seiner Aufmachung nicht nur an Psychologiestudenten, sondern als Lesebuch an Interessierte, Fachleute und als unersetzliches Nachschlagewerk für das heimische Bücherregal an jeden Leser.
bb. Der Sonderfall wird nicht dadurch begründet, dass die Zugänglichmachung eingeschränkt auf den Teilnehmerkreis im Modul 1 erfolgt und sich damit ein besseres Verständnis der Ausführungen im Studienbrief erreichen lässt (s.o. 1. b., 2. b. und nachfolgend unter d.).
Auf die Nachfrage des Senats, welchen besonderen Zweck die Einstellung in Moodle verfolgte, hat Prof. Dr. Renner für die Beklagte ausgeführt, dass die genannten 14 beziehungsweise neun Personen (u.a. griechische Philosophen Sokrates, Platon und Aristoteles sowie Hume, Dilthey, Herbart, Pawlow, James, Wygotski) näher erklärt, die Studenten näher an diese herangeführt werden sollten, dies insbesondere vor dem Hintergrund des Seelenbegriffs. Es wurden auch nicht alle im Studienbrief aus den Meilensteinen in Bezug genommenen Personen erfasst (40 in B 6, 39 in B 9), weil ansonsten der Pflichtstoff zu umfangreich geworden wäre. Mit dieser Aussage entfällt aber zugleich der Sonderfall, der Ausnahmecharakter bezüglich der in Moodle eingestellten Personen. Denn für den Studierenden kommt es im Rahmen des Pflichtstoffes lediglich noch darauf an, sich näher mit den in Moodle eingestellten Personen zu beschäftigen und es entfällt der Ausnahmecharakter der eingestellten 14 beziehungsweise neun Personen im Verhältnis zu den weiteren in Bezug genommenen Personen und Begriffen.
d.    Das Zugänglichmachen seitens der Beklagten beeinträchtigt die normale Verwertung des Werks durch die Klägerin (Stufe 2), denn es sind lediglich die in Moodle eingestellten Personen Pflichtlektüre, weshalb ein Erwerb des Buches für die Studenten nicht mehr erforderlich ist und die Primärverwertungsrechte der Klägerin unverhältnismäßig beeinträchtigt werden.
aa. Als normale Verwertung wird in der Literatur angesehen, dass nur solche Verwertungsmöglichkeiten berücksichtigt werden, von denen der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte vernünftiger Weise bei normalem Verlauf der Dinge Gebrauch macht (Schmidt, Anja, Copy=Right? Die digitale Privatkopie im Spannungsverhältnis zu technischen Schutzmechanismen, Diss., 2004, Seite 39). Erforderlich ist jedoch ein weiteres Verständnis des Begriffs der normalen Verwertung dahingehend, dass jede denkbare Art der Verwertung erfasst werden soll. Denn nach der Systematik der Richtlinie gilt ein Vorrang der Urheberrechte, da grundsätzlich dem Urheber das ausschließliche Verwertungsrecht zusteht (Art. 2, 3, 4 der Richtlinie) und die Beschränkungen nur Ausnahmen darstellen, weshalb der Begriff der normalen Verwertung zugunsten des Urhebers, Verwertungsberechtigten weit auszulegen ist, um den Ausnahme- und Schrankencharakter in Bezug auf die Verwertungsrechte zu wahren und der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Ausnahmen in der Richtlinie erschöpfend geregelt sind (Erwägungsgrund 32). Aus der Formulierung und dem Schutzzweck der Richtlinie (hohes Schutzniveau und angemessene Vergütung des Urhebers, Regel-, Ausnahmeverhältnis für Rechte und Ausnahmen) ist zu schließen, dass schon die bloß mittelbare Beeinträchtigung der Primärverwertung genügt.
bb. Die normale Verwertung des Werks durch die Klägerin ist unmittelbar beeinträchtigt, denn durch die öffentliche Zugänglichmachung im Intranet der Beklagten müssen die Studenten und Teilnehmer des Moduls 1 das Buch nicht mehr käuflich erwerben, um den Pflichtfachstoff zu bearbeiten und die Klausur zu bestehen. Sie können sich darauf beschränken, die in Moodle eingestellten Artikel zu lesen und gegebenenfalls auszudrucken.
Insoweit liegt eine unverhältnismäßige und unmittelbare Beeinträchtigung der Primärmarktinte ressen der Klägerin vor. Die Studienbriefe zitieren zwar nicht nur die 14 beziehungsweise später noch zugänglich gemachten neun Personen und Strömungen, sondern es werden weitere 31 (B 6) beziehungsweise 30 Personen oder Strömungen (B 9) genannt, weshalb angesichts der Thematik („Geschichte der Psychologie“) und des Hinweises auf der Anlage B 9, Seite 49 („…. was sehr hilfreich ist, um sich eine Orientierung über bedeutende Personen für die und der Psychologie zu verschaffen“) die Meilensteine wohl als Anschaffungsempfehlung zu bewerten sind.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte aber auch klargestellt, dass wegen des zu beschränkenden Wissensumfangs nur die in Moodle eingestellten Personen als Pflichtlektüre gelten und nur diese Prüfungsgegenstand in den Klausuren sein sollten. Damit hat die Beklagte eingeräumt, dass ein Erwerb des Buches für den Studenten nicht mehr notwendig ist, weil er sich die Pflichtliteratur über Moodle besorgen kann. Dies stellt eine unmittelbare Beeinträchtigung der Primärverwertungsrechte der Klägerin dar. Soweit die Beklagte hierzu ausgeführt hat, die Literaturempfehlung erspare der Klägerin Marketingaufwendungen, ist dies nicht nachvollziehbar, denn durch die komplette Einstellung des Pflichtstoffs in Moodle wird ein Kauf des Werkes zu Studienzwecken obsolet.
e.    Außerdem darf keine ungebührliche Verletzung der berechtigten Interessen des Rechtsinhabers vorliegen (Stufe 3). Insoweit ist im Hinblick auf die Systematik der Multimediarichtlinie und den zu findenden Interessenausgleich (Erwägungsgrund 31) eine Abwägung erforderlich, ob die eingeräumte Ausnahme im Hinblick auf die grundsätzlich vorrangigen Urheberrechte zu weit geht. Nach Auffassung eines im Prozess vorgelegten Gutachtens ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich (K 22, dort Seiten 13 f., Rn. 40, 45 m.w.N.). Ausweislich der Ausführungen zu c. und d. ist die ungebührliche Verletzung der Urheberinteressen zu bejahen.
f.    Soweit die Klägerin von einem Wegfall der Gebotenheit durch das abgegebene Lizenzangebot für die Werkteile ausgeht, kann dies offen bleiben. Allerdings teilt der Senat die Auffassung, dass vertragliche Vereinbarungen einer Schranke vorgehen.
aa. Denkbar ist zwar eine strikte und formale Sichtweise dahingehend, dass ein Lizenzangebot nicht zum Wegfall der Gebotenheit führt. Denn § 52a Abs. 4 UrhG sieht zwar eine Vergütungspflicht für die Zugänglichmachung vor, dieser Anspruch kann aber nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden. Wenn die Klägerin hier durch entsprechende Lizenzangebote die Gebotenheit im Einzelfall beseitigen könnte, würde der gesetzlich geregelte Vorrang der Abwicklung über eine Verwertungsgesellschaft ausgehebelt. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, dass der Gesetzgeber insoweit anders als in § 52b UrhG und § 53a Abs. 1 Satz 3 UrhG gerade keine Verknüpfung der Schrankenregelung und der Vertragsfreiheit der unmittelbar Betroffenen herbeigeführt hat, weshalb ein (individuelles) Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages die Gebotenheit nicht beseitigen kann. Der Vorrang der Regelung in § 52a Abs. 4 UrhG wird erst durch den (bislang nicht rechtswirksamen) Verwertungsvertrag relativiert (ebenso LG Frankfurt BeckRS 2011, 06681 – elektronische Leseplätze, das allerdings einen geschlossenen Vertrag verlangt und ein Angebot nicht genügen lässt).
Diese formale Sichtweise berücksichtigt aber nicht ausreichend die Systematik in § 52a UrhG und die Vorgaben der Multimediarichtiinie, die jedenfalls im Rahmen einer europarechtskonformen Auslegung zu beachten ist.
§ 52a Abs. 4 UrhG regelt lediglich, dass auch für die erlaubnisfreie öffentliche Zugänglichmachung kleiner Werkteile, die auch der Urheber nicht verhindern kann, weil insoweit seine Verwertungsrechte (insbesondere) aus § 19a UrhG beschränkt worden sind, eine Vergütung zu entrichten ist. Die Möglichkeit einer (gegebenenfalls weitergehenden) Zugänglichmachung oder Veröffentlichung durch vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Urheberverwertungsberechtigten und Dritten wird hierdurch aber nicht eingeschränkt. Denn dem Urheber ist es unbenommen, die ihm zustehenden Verwertungsrechte auf Dritte zu übertragen.
Der Vorrang einer Übertragung entsprechender Verwertungsrechte ergibt sich auch aus der Multimediarichtiinie. Denn Erwägungsgrund 30 der Richtlinie enthält die Befugnis, dass die von der Richtlinie erfassten (Urheber-) Rechte übertragen oder abgetreten werden oder Gegenstand vertraglicher Lizenzen sein können. In Erwägungsgrund 51 ist ausgeführt, dass der Abschluss von Vereinbarungen über Ausnahmen und Beschränkungen gefördert werden sollen. Der Vorrang der vertraglichen Regelung ergibt sich auch aus dem Regel-/Ausnahmeverhältnis der Rechte und Beschränkungen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine angemessene Beteiligung mit einer individuellen Abrechnung im Zweifel besser gelingt als mit einer Pauschalvergütung (LG München I ZUM 2009, 794 [802]; vergleiche auch BGH GRUR 2009, 1148 [1150 f. Rn. 21 – 24] – Talking to Addison, generell zur Frage der Angemessenheit).
Zudem hat die Klägerin zutreffend ausgeführt, dass die entsprechenden Verträge der Verwertungsgesellschaften solche Regelungen vorsehen – vergleiche zum Beispiel § 2 Abs. 3 des Gesamtvertrages zur Vergütung von Ansprüchen, Das OLG München hat in Anlehnung an die Parallelregelungen in anderen Vergütungsverträgen in dem für diesen Fall maßgeblichen Vertrag eine Regelung aufgenommen, wonach die Gebotenheit einer öffentlichen Zugänglichmachung zu verneinen ist (die öffentliche Zugänglichmachung also unzulässig ist), „wenn das Werk oder der benötigte Werkteil vom jeweiligen Rechteinhaber in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen angeboten wird,“ (K 35, dort Seite 21). Das OLG München führt insoweit mit zutreffenden Erwägungen aus, dass bei digital verfügbaren Angeboten genau deren Verwertung beeinträchtigt wird und die Beschränkung der Urheberrechte in diesen Fällen nicht gerechtfertigt ist, worauf auch die Begründung des Gesetzentwurfs zur vergleichbaren Regelung in § 53a UrhG verweist (BT-Drucks. 16/1828, Seite 27). Allerdings geht die Entscheidung des OLG München insoweit wohl von einer einschränkenden Interpretation dahingehend aus, dass ein allgemeines digitales Angebot seitens des Rechtsinhabers vorliegen muss (K 35, dort Seite 47), weil ansonsten nicht auf die Möglichkeit einer digitalen Recherche zur Verfügbarkeit hingewiesen worden wäre („für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung“ wird also eng verstanden). Nach dem Wortlaut und Satzbau kann die vertragliche Regelung aber auch so verstanden werden, dass das Angebot vom Rechteinhaber an die jeweilige Einrichtung erfolgt. Außerdem ist dieser im festgestellten Vergütungsvertrag vorgesehene Vorrang noch nicht wirksam, da die Festlegung durch das OLG München insoweit mit Rechtsmitteln angegriffen wurde.
ln einem von der Klägerin vorgelegten Rechtsgutachten wird dazu plakativ ausgeführt, es gelte der Vorrang vertraglicher Nutzung vor einer schrankengestützten Werknutzung: „Vertrag vor Schranke“, der vom Bundesgerichtshof auch in dem vergleichbaren Sachverhalt des § 50 UrhG aufgegriffen wurde, Wenn es der Öffentlichkeit nicht auf eine aktuelle Berichterstattung ankommt, ist es dem Berichterstatter oder seinem Auftraggeber möglich und zumutbar, vor dem Abdruck oder der Sendung des Berichts die Zustimmung des Rechtsinhabers einzuholen; dann gibt es keine Rechtfertigung dafür, sich über die Belange des Berechtigten hinwegzusetzen (BGH GRUR 2008, 693 [697 Rn.
49] – TV-Total). Dies muss erst Recht gelten, wenn der Urheber ein (angemessenes) Lizenzangebot abgibt.
Die Gebotenheit kann im Rahmen der notwendigen Abwägung des Einzelfalls (Interesse an der Zugänglichmachung contra Interessen des Rechteinhabers) deshalb anders beurteilt werden, wenn ein angemessenes Lizenzangebot vorhanden ist, ohne dass hierbei eine Vergütungsregelung mit einer Verwertungsgesellschaft getroffen worden sein muss, zumal es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt.
bb. Für den Wegfall der Gebotenheit kommt es auf die Angemessenheit der Bedingungen des Angebots an, diese kann gegebenenfalls durch ein Sachverständigengutachten festgestellt werden. Das Gutachten muss nicht eingeholt werden, weil die Zugänglichmachung schon aus anderen Gründen nicht geboten ist.
cc. Soweit die Beklagte bemängelt hat, dass die Sichtweise des Senats zur Auslegung von § 52a UrhG zu einem untragbaren Zustand und zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führe, weil dann in einer Vielzahl von Fällen Verfahren über den zulässigen Umfang geführt werden müssten, wobei unterschiedliche Entscheidungen der Instanzgerichte drohen, kann dem einfach und nachhaltig begegnet werden, indem die jeweilige Universität einen Lizenzvertrag mit dem Urheber oder Verwertungsberechtigten abschließt.

6.    Verstoß gegen Verfassungsrecht
a.    § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG verstößt nicht gegen Art 14 GG (s.o. II., Seiten 16 f.)
b.    Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liegt ebenfalls nicht vor, denn es besteht ein offenkundiger sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung von Schulbüchern und akademischen Lehrbüchern. Die Beklagte führt dazu zutreffend aus, dass akademische Lehrbücher zugleich Fachbücher und anerkannte Nachschlagewerke sind (was sich für die Meilensteine auch aus dem bereits zitierten Klappentext ergibt). Wegen des über den Unterrichtsgebrauch hinausreichenden Einsatzes des akademischen Lehrbuchs und dem Gesetzeszweck eines verstärkten Primärmarktschutzes für Schulbücher ist deshalb ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung zu bejahen.

7.    Reichweite des Rechts auf Zugänglichmachung
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist begründet, weil die Beklagte mit der zunächst eingeräumten Möglichkeit der Anfertigung von digitalen Kopien und der Möglichkeit des Ausdrucks der ins Netz gestellten Materialien die Verwertungsrechte der Klägerin verletzt hat (§§ 16, 19a, 97 Abs. 1 UrhG). Die Beklagte hat im Schreiben vom
23.09.2010    ausgeführt und eingeräumt, dass die Auszüge nunmehr lediglich noch zur Ansicht und zum Druck, nicht (mehr) zum Download bereitgestellt werden (K 18, Blatt 42). Legitimiert ist jedoch allenfalls das Bereithalten zum Lesen am Bildschirm (read-only).
a.    Die Beklagte durfte bei der Zugänglichmachung nicht die Anfertigung von digitalen Kopien zulassen, denn dabei handelt es sich um die Einräumung einer Vervielfältigungsmöglichkeit im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG (auch um eine Verbreitung nach § 17 UrhG) und nicht mehr nur um eine öffentliche Zugänglichmachung. § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG erlaubt aber nur die öffentliche Zugänglichmachung und legitimiert keine anderweitigen Verwertungshandlungen, Dies ergibt sich aus der Beschränkung des Tatbestands, der Systematik der differenziert geregelten Verwertungsrechte und insbesondere dem Erwägungsgrund 24 der Multimediarichtlinie, die ausdrücklich ausführt, dass nur die Handlungen der Zugänglichmachung erfasst werden, dieses Recht jedoch für keine weiteren Handlungen gilt.
Die Risiken einer entsprechenden Nutzung – die einmal gespeicherten Beiträge kursieren im Netz – werden instruktiv durch den von der Klägerin vorgelegten Blogbeitrag vom
04.10.2010    belegt (K 21, Blatt 45).
Die Beklagte stellt zwar die ursprünglich eingestellten PDF’s nicht mehr ins Netz, hat insoweit aber die Abgabe einer Unterlassungserklärung abgelehnt (K 19, K 20, Blatt 43, 44). Auch durch den umfassend formulierten Antrag auf Klagabweisung und dem Berufungsvortrag hat die Beklagte insoweit deutlich gemacht, dass sie sich auch insoweit berechtigt sieht. Der bestehende Unterlassungsanspruch wurde weder vorgerichtlich noch in diesem Verfahren eingeräumt, weshalb die Klage im Hauptantrag Ziffer 1 a) begründet ist. Der Senat teilt insoweit die Ansicht des Landgerichts im angefochtenen Urteil.
b.    Die von der Beklagten eingeräumte Ausdruckmöglichkeit ist nicht von § 52a Abs. 3 UrhG abgedeckt. § 52a Abs. 3 UrhG erlaubt die Herstellung der für die öffentliche Zugänglichmachung erforderlichen Vervielfältigungen, also insbesondere die Festlegung auf Datenträgern. Der Wortlaut des § 52a Abs. 3 UrhG erfasst aber eindeutig nur die für die digitale Zugänglichmachung erforderliche Vervielfältigung, ist also eng formuliert und erlaubt keine sonstigen Vervielfältigungen. Dies ergibt sich auch aus der Tatsache, dass § 53 UrhG in den Absätzen 2 und 3 insoweit eine eigenständige Regelung enthält. Die Gesetzesmaterialien sehen dies ebenfalls entsprechend eingeschränkt (BT-Drucks. 15/837, Seite 34).
c.    Auch das Recht zur Zugänglichmachung aus § 52a Abs. 1 UrhG i.V.m. § 19a UrhG erlaubt nicht die Zulassung eines Ausdrucks, erlaubt ist lediglich das Bereithaiten zur Ansicht (read-only, „nur anschauen, nicht anfassen“).
Hinsichtlich der Zugänglichmachung ist nach zutreffender und übereinstimmender Auffassung auf § 19a UrhG abzustellen, nachdem dort der entsprechende Begriff verwandt wird (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 53 Rn. 38; Dustmann in Fromm/Nordemann, UrhG, 10. Aufl. 2008, § 52a Rn. 4; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 52a Rn. 1, 5). Die öffentliche Zugänglichmachung ist danach die Einräumung einer drahtgebundenen oder drahtlosen Zugriffsmöglichkeit auf das Werk, das tatsächliche Bereithalten des Werkes zum Abruf für eine Öffentlichkeit (BGH GRUR 2010, 628 [629 Rn. 19] – Vorschaubilder; von UngernSternberg in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 19a Rn. 43).
Die Zugänglichmachung erlaubt jedoch nicht die Einräumung einer Vervielfältigungsmöglichkeit durch das Zulassen eines (oder mehrerer) Ausdrucke. Zugänglich machen ist lediglich das Bereithalten, der körperliche Ausdruck ist jedoch eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG (jede körperliche Festlegung eines Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen; amtliche Begründung BT-Drucks. IV/270, Seite 47; BGH GRUR 1991, 449 [453] – Betriebssystem), die im Rahmen des Zugänglichmachens nicht legitimiert ist. Dies ergibt sich aus der differenzierten Regelung der Verwertungsrechte in §§ 16, 19a UrhG, der gesonderten Regelung der Legitimation von Vervielfältigungen in § 53 Abs. 3 UrhG und wiederum dem Erwägungsgrund 24 der Multimedia- richtlinie, der ausdrücklich ausführt, dass nur die Handlungen der Zugänglichmachung erfasst werden, dieses Recht jedoch keine weiteren Verwertungshandlungen legitimiert. Demzufolge hat der Hauptantrag 1. c) nach Auffassung des Senats entgegen der Ansicht des Landgerichts ebenfalls in vollem Umfang Erfolg. Das Zugeständnis der Klägerin an die Beklagte im Blick auf drei Seiten, die ausgedruckt werden können, ist vom Gericht gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beachten.
d.    Hauptantrag 1. b) ist nach der dargestellten Ansicht des Senats zum Tatbestand des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG (’’nicht zur Veranschaulichung im Unterricht geboten“ und „keine kleine Teile eines Werks”) wiederum unter Berücksichtigung von § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO begründet.
e.    Auskunfts- und Feststellungsanspruch folgen aus §§ 16, 19a, 101 Abs. 1 UrhG und §§ 15, 16, 19a, 97 Abs. 2 UrhG. Der Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten ist aus § 97a Abs. 1 UrhG i.V.m. §§ 280, 286, 288 BGB begründet. Aus einem Streitwert von 75.000,00 € ergeben sich 1,3 Gebühren in Höhe von 1.560,00 € zuzüglich der Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von 20,00 €. Die Abmahnung entspricht dem Tenor der Verurteilung, weshalb die Gebühr insgesamt zu erstatten ist.


III.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung und bislang fehlende höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Thematik ist die Revision zuzulassen

 

 

 

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